在先著作權(quán)對抗商標權(quán)（著作權(quán)侵犯在先商標權(quán)）

大家好！今天讓創(chuàng)意嶺的小編來大家介紹下關(guān)于在先著作權(quán)對抗商標權(quán)的問題，以下是小編對此問題的歸納整理，讓我們一起來看看吧。

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本文目錄:

• 1、商標權(quán)和著作權(quán)沖突怎么判斷是否侵權(quán)

• 2、在先權(quán)利的對在先商標權(quán)利的保護

• 3、商標侵犯著作權(quán)怎么辦

• 4、商標法“在先權(quán)利”的理解

一、商標權(quán)和著作權(quán)沖突怎么判斷是否侵權(quán)

商標權(quán)與著作權(quán)是兩種不同的知識產(chǎn)權(quán)，分別由《商標法》和《著作權(quán)法》予以保護。

在實踐中，可能發(fā)生兩種權(quán)利沖突的情形，具體是指著作權(quán)和商標權(quán)都具有合法性，在對兩者未進行協(xié)調(diào)或者處理的情況下，兩者之間可能出現(xiàn)的對抗。對于這樣的權(quán)利沖突，解決的基本原則是“權(quán)利在先”原則，即對在先的權(quán)利給予保護，而在后的權(quán)利可能被認定侵犯在先權(quán)利。《商標法》第31條規(guī)定的“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”，此處的“在先權(quán)利”，即包括了在先成立、生效的著作權(quán)。

二、在先權(quán)利的對在先商標權(quán)利的保護

《商標法》所保護的在先權(quán)利是指在商標申請注冊之前即已存在并合法有效的權(quán)利。同時，當出現(xiàn)不同主體在相同類似商品上同日申請相同近似商標，以及以不正當手段搶先申請注冊他人使用在先并有一定影響的商標等情形時，《商標法》亦對在先使用商標提供保護。因此，對商標的在先使用雖然不能形成嚴格意義上的權(quán)利，但在特定情形下也可成為《商標法》所保護的準權(quán)利。本文擬從縱橫比較的角度評述《商標法》對在先權(quán)利（含在先準權(quán)利）的保護，并對《商標法》第三十一條的理解與使用發(fā)表意見。

縱向比較——對在先權(quán)利的保護條款有效補充了注冊原則與申請在先原則。

中國1982年制訂的《商標法》規(guī)定了注冊原則與申請在先原則作為商標確權(quán)的基本原則，1993年的修訂保留了上述原則。但是，受當時的歷史局限，立法中缺乏對馳名商標、商標權(quán)之外的其他權(quán)利以及未注冊商標進行保護的條款，而理論界對注冊原則和申請在先原則的理解也存在絕對化的傾向。1995年杭州發(fā)生了“天平”、“天稱”商標搶注事件，即有的企業(yè)將他人已使用并形成一定區(qū)別力（知名度或聲譽）的“天平”、“天稱”商標，搶先在相同或類似商品/服務(wù)上申請注冊。1998年深圳某公司搶注商標事件經(jīng)新聞媒介披露后再次引起人們的關(guān)注。上述事件涉及到馳名商標的保護、商標權(quán)之外的其他權(quán)利以及未注冊商標的保護等問題，由于當時的法律法規(guī)未對這些問題作明確規(guī)定，不僅給執(zhí)法機構(gòu)提出了嚴峻的挑戰(zhàn)，也引發(fā)了激烈的學術(shù)爭論。最終，認為上述搶注行為違反了誠實信用原則而應(yīng)予以制止的觀點逐漸得到公認。

2001年修訂的《商標法》第九條規(guī)定：“申請注冊的商標，應(yīng)當具有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突?！睆牧⒎夹g(shù)層面上看，第九條置于總則部分，具有基本原則的意義，起到宣言作用。而對在先權(quán)利的具體保護措施則在之后的第十三、十四條（馳名商標保護條款）、第二十八、二十九條（保護在先注冊、在先申請、及在同日申請的特殊情況下在先使用商標的條款）以及第三十一條（保護其他在先權(quán)利及制止不正當搶注條款）中予以細化，體現(xiàn)了由抽象到具體、由一般到特殊的立法技術(shù)。從內(nèi)容上來看，第九條的原則規(guī)定與之后的具體保護措施基本上涵蓋了馳名商標的保護、商標權(quán)之外的其他權(quán)利以及未注冊商標的保護等問題，使絕對奉行注冊原則與申請在先原則可能導致的利益失衡得到了有效的彌補，這在立法上是一個明顯的進步。

橫向比較——中國《商標法》對在先權(quán)利的保護制度的特點與不足

TRIPS協(xié)定對在先權(quán)利的關(guān)注體現(xiàn)在第16條之1款，“注冊商標所有人應(yīng)享有專有權(quán)防止任何第三方未經(jīng)許可而在貿(mào)易活動中使用與注冊商標相同或近似的標記去標示相同或類似的商品或服務(wù)，以造成混淆的可能。如果確將相同標記用于相同商品或服務(wù)，即應(yīng)推定為已有混淆之虞。上述權(quán)利不得損害任何已有的在先權(quán)，也不得影響成員依法使用而確認權(quán)利效力的可能?！笨梢姡琓RIPS協(xié)定對在先權(quán)利的保護是從對商標權(quán)的行使加以限制的角度來規(guī)定的，屬于解決已注冊商標與他人在先權(quán)利出現(xiàn)沖突的一種制度安排?！度毡旧虡朔ā芬灿蓄愃频囊?guī)定，其第二十九“與他人的專利權(quán)等的關(guān)系”規(guī)定：“商標權(quán)者、專有使用權(quán)者或通常使用權(quán)者，在指定商品或指定服務(wù)上使用注冊商標的形態(tài)與該商標注冊申請日前他人的專利權(quán)、實用新型權(quán)或外觀設(shè)計權(quán)，或與該商標注冊申請日前他人已經(jīng)產(chǎn)生的著作權(quán)相抵觸時，不得在指定商品或指定服務(wù)中相抵觸的部分上，以其形態(tài)作為注冊商標使用。”上述規(guī)定與TRIPS第16條之1款的精神較為接近，而且更具操作性。同時，其他一些國家在商標立法中規(guī)定，與在先權(quán)利的沖突是拒絕商標注冊的合法理由，或者將其規(guī)定為商標無效或者被撤銷的合法理由。

相較而言，中國《商標法》對于在先權(quán)利的保護則主要體現(xiàn)在商標確權(quán)的程序中，包括在注冊申請的審查程序中將與在先權(quán)利相沖突直接作為駁回理由、在異議以及爭議程序中給予在先權(quán)利人提供阻止在后申請商標獲準注冊或撤銷其注冊的救濟。其次，第七章“注冊商標專用權(quán)的保護”部分的相關(guān)規(guī)定也可以理解為對在先商標專用權(quán)的保護。但是，《商標法》保護在先權(quán)利的相關(guān)規(guī)定仍然存在一定的缺陷，表現(xiàn)在：

第一、內(nèi)容上不夠全面?！渡虡朔ā分饕窃谏虡舜_權(quán)過程中對在先權(quán)利加以保護，而對享有專用權(quán)的商標與在先權(quán)利的沖突則缺乏明確而完整的規(guī)定。例如，關(guān)于已注冊商標在被撤銷之前與他人在先權(quán)利相互沖突的解決機制不夠全面，也未涉及不可爭議的注冊商標（即注冊滿五年，且未違反禁用條款及未惡意侵犯馳名商標權(quán)益的商標）與他人在先權(quán)利相互沖突應(yīng)如何處理等問題。

第二、體例上不夠完善。2001年修訂《商標法》主要著眼于使《商標法》在內(nèi)容上與TRIPS協(xié)議相一致，在體例上則基本援用了原有框架，而對相關(guān)條款內(nèi)在邏輯的完整統(tǒng)一缺乏較為深入的考量。在有關(guān)保護在先權(quán)利的條款規(guī)定上表現(xiàn)為：1、條款分散，且彼此之間缺乏有機的呼應(yīng)；2、邏輯層次不清楚，例如，第三十一條實際上規(guī)定的是兩類情形，不宜作為一條規(guī)定，或者至少應(yīng)分作兩款。

第三、對其他權(quán)利的種類未予列舉。國外商標立法涉及在先權(quán)利保護的條款大都列舉了在先權(quán)利的種類，這種列舉式規(guī)定更便于行政及司法實踐中的理解與運用。

第四、文字表述上有一定問題。例如，第三十一條所述之“在先權(quán)利”應(yīng)指除商標專用權(quán)之外的其他在先權(quán)利，但僅從該條的文字表述則難以推斷出上述含義。

三、商標侵犯著作權(quán)怎么辦

1、和解：當事人有自行解決的意向，可以協(xié)商處理版權(quán)糾紛。2、調(diào)解：當事人可以委托第三者(版權(quán)局、著作權(quán)保護機構(gòu)如中華版權(quán)代理總公司、版權(quán)保護協(xié)會、律師事務(wù)所，以及自然人等)調(diào)解著作權(quán)糾紛。3、仲裁：當事人可以根據(jù)達成的書面仲裁協(xié)議或者著作權(quán)合同中的仲裁條款，向仲裁機構(gòu)申請仲裁。4、訴訟：當事人沒有書面仲裁協(xié)議，也沒有在著作權(quán)合同中訂立仲裁條款的，可以直接向人民法院起訴。

四、商標法“在先權(quán)利”的理解

     《商標法》《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》）均對在先權(quán)利進行了規(guī)定，該在先權(quán)利制度設(shè)計的目的，是為了維護公平的市場交易，保護其他權(quán)利被不當利用。從上述兩法條敘述的內(nèi)容來看，在先權(quán)利不僅僅包括相關(guān)民事權(quán)利，也包括其他應(yīng)當受到保護的民事權(quán)益。

       然而，如何區(qū)分商標權(quán)與其他合法權(quán)益，如何平衡商標權(quán)與其他合法權(quán)益之間的利益沖突，一直困擾著筆者，為此筆者對照相關(guān)法律對此問題進行簡單梳理，借以自查。

一、相關(guān)法律

    《商標法》第九條  申請注冊的商標，應(yīng)當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。

    《商標法》第三十二條  申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標。

    《規(guī)定》第十八條   商標法第三十二條規(guī)定的在先權(quán)利，包括當事人在訴爭商標申請日之前享有的民事權(quán)利或者其他應(yīng)予保護的合法權(quán)益。訴爭商標核準注冊時在先權(quán)利已不存在的，不影響訴爭商標的注冊。

   《規(guī)定》第十九條  當事人主張訴爭商標損害其在先著作權(quán)的，人民法院應(yīng)當依照著作權(quán)法等相關(guān)規(guī)定，對所主張的客體是否構(gòu)成作品、當事人是否為著作權(quán)人或者其他有權(quán)主張著作權(quán)的利害關(guān)系人以及訴爭商標是否構(gòu)成對著作權(quán)的侵害等進行審查。

       商標標志構(gòu)成受著作權(quán)法保護的作品的，當事人提供的涉及商標標志的設(shè)計底稿、原件、取得權(quán)利的合同、訴爭商標申請日之前的著作權(quán)登記證書等，均可以作為證明著作權(quán)歸屬的初步證據(jù)。

       商標公告、商標注冊證等可以作為確定商標申請人為有權(quán)主張商標標志著作權(quán)的利害關(guān)系人的初步證據(jù)。

    《規(guī)定》第二十條   當事人主張訴爭商標損害其姓名權(quán)，如果相關(guān)公眾認為該商標標志指代了該自然人，容易認為標記有該商標的商品系經(jīng)過該自然人許可或者與該自然人存在特定聯(lián)系的，人民法院應(yīng)當認定該商標損害了該自然人的姓名權(quán)。

      當事人以其筆名、藝名、譯名等特定名稱主張姓名權(quán)，該特定名稱具有一定的知名度，與該自然人建立了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，相關(guān)公眾以其指代該自然人的，人民法院予以支持。

    《規(guī)定》第二十一條   當事人主張的字號具有一定的市場知名度，他人未經(jīng)許可申請注冊與該字號相同或者近似的商標，容易導致相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆，當事人以此主張構(gòu)成在先權(quán)益的，人民法院予以支持。

      當事人以具有一定市場知名度并已與企業(yè)建立穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系的企業(yè)名稱的簡稱為依據(jù)提出主張的，適用前款規(guī)定。

    《規(guī)定》第二十二條   當事人主張訴爭商標損害角色形象著作權(quán)的，人民法院按照本規(guī)定第十九條進行審查。

      對于著作權(quán)保護期限內(nèi)的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標使用在相關(guān)商品上容易導致相關(guān)公眾誤認為其經(jīng)過權(quán)利人的許可或者與權(quán)利人存在特定聯(lián)系，當事人以此主張構(gòu)成在先權(quán)益的，人民法院予以支持。

    《規(guī)定》第二十三條   在先使用人主張商標申請人以不正當手段搶先注冊其在先使用并有一定影響的商標的，如果在先使用商標已經(jīng)有一定影響，而商標申請人明知或者應(yīng)知該商標，即可推定其構(gòu)成“以不正當手段搶先注冊”。但商標申請人舉證證明其沒有利用在先使用商標商譽的惡意的除外。

      在先使用人舉證證明其在先商標有一定的持續(xù)使用時間、區(qū)域、銷售量或者廣告宣傳的，人民法院可以認定為有一定影響。

      在先使用人主張商標申請人在與其不相類似的商品上申請注冊其在先使用并有一定影響的商標，違反商標法第三十二條規(guī)定的，人民法院不予支持。

    《規(guī)定》第二十四條  以欺騙手段以外的其他方式擾亂商標注冊秩序、損害公共利益、不正當占用公共資源或者謀取不正當利益的，人民法院可以認定其屬于商標法第四十四條第一款規(guī)定的“其他不正當手段”。

二、法條的適用

      商標法中所稱的在先權(quán)利，包含民事權(quán)利與合法民事權(quán)益兩方面，當然其中權(quán)利或權(quán)益取得的時間應(yīng)當滿足在商標申請日之前，此即為“在先”的含義。在先權(quán)利作為一個法律概念，但法律也并未以唯一確定的方式加以規(guī)定，就筆者了解的范圍包括：著作權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)、商號權(quán)、已經(jīng)使用并具有一定影響力的未注冊商標權(quán)、域名全、商譽權(quán)、知名商品名稱等。上述權(quán)利或權(quán)益因具有一定的先行利益或潛在的經(jīng)濟利益，因此成為他人搶注成商標的風險明顯加大，對上述權(quán)利的保護，一方面維護了自身權(quán)益，另一方面也向其他未搶注成功的申請人給以警告，對維護正常的商標申請注冊秩序具有深遠意義，同時也是對經(jīng)濟活動交往為基礎(chǔ)的誠實守信原則的體現(xiàn)。

    （一）在先著作權(quán)適用的基本條件 ：1，在先著作權(quán)應(yīng)當具有“獨創(chuàng)性”特征；2，相關(guān)著作權(quán)歸屬明確，創(chuàng)作完成時間確定，在《規(guī)定》中，著作權(quán)人可以提供相關(guān)作品的設(shè)計底稿、原件、取得權(quán)利的合同、訴爭商標申請日之前的著作權(quán)登記證書等證據(jù)予以證明，《規(guī)定》中擴大了舉證的證據(jù)范圍，商標公告頁、注冊證書均可以成為證明著作權(quán)存在即歸屬的證據(jù)；3、商標標識是否與相關(guān)作品相同或近似；4，是否具有造成混淆、誤認的可能性。

      在對在先權(quán)利的保護中，在先著作權(quán)是一個不需要“知名度”即可享受跨類保護的權(quán)利，相較于肖像權(quán)而言，著作權(quán)對“美感”、“特色”的要求更低，被搶注為商標的風險更大，因此對于美術(shù)作品應(yīng)當及早進行保護。

      (二）姓名權(quán)適用的基本條件 ：《規(guī)定》中姓名的范圍不僅包含本名，還有筆名、藝名、譯名，姓名權(quán)利保護的范圍的擴大，符合日常實際生活，在對在先姓名權(quán)保護時應(yīng)當考慮以下幾個方面：1、該姓名具有長時間的知名度；2、該姓名與自然人之間形成了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系；3、商標標識是否與姓名相同或近似；4，是否具有造成混淆、誤認的可能性。

      (三）符合搶注在先使用具有一定影響的商標的情形： 首先，應(yīng)明確“不正當手段”的內(nèi)容，結(jié)合《規(guī)定》中的二十三條、二十四條，不正當手段包括欺詐、暴力威脅、殺害、傷害等手段與目的之間不具有受法律保護的措施。其次，“具有一定影響的商標”應(yīng)當與訴爭商標在使用的商品、服務(wù)商具有相同或近似的可能性，對于那些在不相同或不近似的商品或服務(wù)上主張三十二條規(guī)定，法院將不會予以支持，因為只有馳名商標才可以跨類保護，對于不是馳名商標的標識，嚴格限制其保護范圍。

三、后記

      上述內(nèi)容基本上對在先權(quán)利的范圍及適用情形進行了總結(jié)，對于本文未涉及到的內(nèi)容因有在先文章或筆者認為在適用上具有一定的相似處，故不在此加以論述。

以上就是關(guān)于在先著作權(quán)對抗商標權(quán)相關(guān)問題的回答。希望能幫到你，如有更多相關(guān)問題，您也可以聯(lián)系我們的客服進行咨詢，客服也會為您講解更多精彩的知識和內(nèi)容。

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